Novedades en relación a los contratos temporales y despidos objetivos durante el Estado de Alarma.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que entró en vigor el pasado 28 de marzo, contiene dos novedades de calado:

1.- Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales incluidos en ERTE'S

La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por ERTE's ETOP o de  Fuerza Mayor  supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

2.- La improcedencia de los despidos objetivos por la situación sanitaria del COVID19

Se considera no justificada la alegación empresarial de despido objetivo por la situación económica u organizativa por el COVID19, por tanto, resulta un despido improcedente.

La consecuencia será, previa reclamación del trabajador y reconocimiento judicial de la improcedencia,  la condena al pago  de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años en vez de los 20 días/año con tope de una anualidad.

No implica un despido nulo con el debido reingreso a su puesto de trabajo (salvo supuestos que cuenten con protección especial frente al despido).

Por tanto, una vez termine el estado de alarma, este RD-Ley dejará de tener vigor, por lo que, a priori (y probablemente sea fuente de conflicto en los tribunales), una vez expire el estado de alarma (y sus prórrogas), habría que entender que sí se podrá despedir a los trabajadores (aquí entrará en juego la cláusula de salvaguarda del empleo durante seis meses prevista tanto para los ERTEs por fuerza mayor como ETOP).

El Tribunal Supremo rectifica su criterio sobre el tope indenmizatorio en los despidos disciplinarios

El Tribunal Supremo en dos sentencias recientes de fechas 2-2-16 (recurso 1624/2014) y 18-2-16 (recurso 3257/2014), ambas en unificación de doctrina, ha tumbado el criterio que estipuló una sentencia del mismo TS de 29-9-14, respecto a como aplicar la disposición transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores que rige el cálculo en dos tramos de la indemnización por despido de trabajadores contratados antes del 12-2-2012.

Hasta la fecha, el criterio del TS adoptado en la sentencia de 29-9-14 entendía que si en el tramo previo a 12-2-2012  se superaba ya el tope de las 24 mensualidades (720 días) era posible seguir acumulando antigüedad a efectos indemnizatorios con posterioridad a dicha fecha en el marco del segundo tramo.

Pues bien el criterio definitivo que establece la Sala Cuarta del TS  en estas dos nuevas sentencias es más restrictivo para los derechos de los trabajadores ya que abarata el coste indemnizatorio para trabajadores con antigüedades importantes, si bien por contra, acaba por disipar  cualquier atisbo de duda sobre la aplicación del mismo: 

1.- El cálculo de cada uno de los 2 periodos o tramos de cálculo (antes y después del 12-2-2012) es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, «prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año» en los dos supuestos. 

2.-Cuando se computen períodos de servicios anteriores y posteriores a 12-2-2012, el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, esto es, 24 mensualidades. Si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12-2-2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, este tope tampoco puede superarse como consecuencia de la posterior actividad a 12-2-2012 (con el módulo de 33 días). En efecto, el referido tope de los 720 días opera para el importe global derivado de ambos periodos, por lo  que el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para incrementar la indemnización si la misma ya se encontraba topada a 720 días a 12 de febrero de 2012.

3.-Excepcionalmente a la regla anterior, este tope de 720 días de salario (24 meses) puede obviarse si por el periodo anterior a 12-2-2012  ya se había devengado una cuantía superior, aunque en cualquier caso, el tope máximo que no se puede superar son el de 42 mensualidades que fijaba la regulación anterior.

Así pues, parece que con ambas sentencias la polémica interpretativa parece haberse zanjado, veremos por cuanto tiempo se  mantiene vigente; una nueva vuelta de tuerca de la Sala Cuarta o General del TS es posible, y en su defecto, siempre nos quedará nuestra clase política  para aportar su granito de arena para ahondar en la confusión jurídica.

El Tribunal Supremo califica un despido objetivo como improcedente por error inexcusable de la empresa al calcular los límites indemnizatorios imputables a FOGASA

Como casi por todos es conocido, en aquellos supuestos de despido objetivo  el empresario ha de abonar una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades. Ahora bien, tras la última Reforma Laboral se estipuló que en las empresas con menos de 25 trabajadores, se les permitía abonar directamente al trabajador en concepto de indemnización tan sólo 12 días por año trabajado,  debiendo el trabajador instar directamente a FOGASA para resarcirse de los 8 días restantes hasta llegar a los 20 días/año que le correspondían. Es importante reseñar que este pago directo a cargo de FOGASA en las condiciones actuales de colapso en las que se encuentra inmerso este organismo, se puede extender más allá del año, ocasionando un grave perjuicio económico para el trabajador del que no es resarcido por ningún medio.

No obstante lo anterior, resulta notorio recalcar que la mencionada cobertura indemnizatoria de FOGASA en según que casos puede ser parcial al estar topada cuantitativamente al límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del doble del Salario Mínimo Interprofesional diario con prorrateo de las pagas extras, lo que en la actualidad representa que el límite máximo del que se viene haciendo responsable FOGASA para 2013 es de 7.313,14 euros.

Ello supone que en los supuestos en que el abono de la indemnización cubierta por FOGASA esté topada, la empresa viene estando obligada a asumir siempre la diferencia resultante entre la indemnización de 20 días/año y lo cubierto por FOGASA. Es por tanto la empresa la obligada de ser conocedora, en todo momento, de los límites por los que responde FOGASA, cubriendo la diferencia y haciéndola efectiva con el resto de la indemnización de los 12 días/año. 

Y en caso de no hacerlo la empresa podría estar cometiendo un error inexcusable en el abono de la indemnización debida, lo que conduciría a la calificación de improcedencia del despido objetivo realizado.

　

Así, lo declara una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13/04/2013 que valora para la calificación de la improcedencia del despido objetivo que la diferencia entre lo cubierto por FOGASA y lo previsto por la empresa  tenía un elevado importe, pues ascendía a 4.566,62 euros, toda vez  que desestimaba cualquier tipo de alegación de  complejidad jurídica para determinar las cantidades adeudadas.

En definitiva, las PYMES inmersas en despidos objetivos de trabajadores con salarios que dupliquen el Salario Mínimo Interprofesional deberán andarse con mucho tiento al calcular los límites cuantitativos imputables FOGASA so pena de que se los acaben calificando como despidos improcedentes con la implicación económica que ello implica. Y por contra, para los trabajadores afectados por estos errores deberán tratar de explorar esta vía para tratar de obtener una mayor cuantía indemnizatoria.

FOGASA empezará a pagar 8 días por despido objetivo a partir del próximo 18 de junio

El próximo 18 de junio de 2011 se cumplirá un año de la entrada en vigor de la Reforma Laboral. Ello puede suponer que los montantes indemnizatorios a asumir por las empresas en ciertos supuestos de extinción objetiva de contratos de trabajo indefinidos se reduzcan por cuanto se modifica el régimen de reintegro parcial de las mismas por parte del Fondo Garantía Salarial (FOGASA).

Ahora bien, antes de ponernos en materia efectuaremos un breve repaso del escalado indemnizatorio que reconoce nuestra legislación laboral para los diversos supuestos de despido:

• Para los despidos disciplinarios, con independencia de la fecha en la que se haya celebrado el contrato, siguen teniendo fijada una indemnización de 45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades, sin que FOGASA abone ningún tipo de indemnización en estos supuestos, salvo en los casos previstos en el apartado segundo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

• Para los despidos colectivos y objetivos las indemnizaciones tampoco han variado, ya que no se han modificado los artículos 51.8 y 53.1.b) del ET, esto es, siguen con una indemnización de 20 días por año de servicio y con un máximo de 12 mensualidades. Para los despidos colectivos se sigue requiriendo la autorización previa de la Autoridad Laboral competente. Cuando la empresa en cuestión se encuentre en situación concursal todos aquellos expedientes de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en la Ley Concursal. El auto del Juez concursal en que se acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la Autoridad Laboral recaída en un ERE, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

• Para los contratos de Fomento de la Contratación Indefinida (vigentes desde la Reforma Laboral) cuando se extingan por causas objetivas (requiere preaviso de 15 días de antelación o, en su defecto, su abono en metálico) y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario (como viene siendo habitual en los despidos disciplinarios), la cuantía de la indemnización será de 33 días de salario por año con un máximo de 24 mensualidades. He aquí una de las novedades más destacadas que introdujo la pasada Reforma Laboral; ya no se precisa que la improcedencia del despido la declare un juez de lo social para acabar abonando la indemnización de 33 días, ahora tan sÓlo se precisa que el empresario, nada más extinguir la relación laboral por causas objetivas, la considere improcedente y consigne en el juzgado la diferencia entre los 20 días de indemnización puestos a disposición del trabajador y los 33 días pre-pactados en el contrato de trabajo.

Pues bien, volviendo al hilo del asunto central de este post, a partir del próximo 18 de Junio de 2011 en aquellos supuestos de despidos colectivos u objetivos de contratos fijos, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor de la Reforma Laboral), y cuando el contrato haya tenido una duración superior a un año y se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el FOGASA en una cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. Y todo ello, independientemente que la empresa acabe reconociendo la improcedencia del despido objetivo. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Es importante reseñar que el abono por parte de FOGASA procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. Es importante destacar que el empresario tiene que abonar al trabajador la cantidad total de la indemnización y posteriormente reclamar a FOGASA. Si el contrato tiene una duración inferior al año la indemnización será abonada en su totalidad por la empresa, sin que FOGASA asuma ningún tipo de responsabilidad directa, sin perjuicio de la que legalmente pueda proceder en los supuestos previstos en el artículo 33.2 del E.T.

Seguirá rigiendo el abono del 40% de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para la rescisión de contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010 según los dispuesto en el artículo 33.8 del ET.

Esta financiación a cargo de FOSASA será transitoria ya que teóricamente a partir del 01 de enero de 2012 será sustituida por la creación de un fondo de capitalización individual (a imitación del modelo austríaco) que podrá utilizar el trabajador en los casos de despido, para completar su formación o en el momento de su jubilación.

Despido objetivo por absentismo laboral

La reciente Reforma Laboral ha tratado de revitalizar un tipo de despido objetivo bastante en desuso históricamente como es el despido objetivo por absentismo laboral concretado en el art. 52.d el Estatuto de los Trabajadores. Las peculiaridades de este tipo de extinción objetiva del contrato de trabajo son las siguientes:

La extinción objetiva del contrato de trabajo será posible cuando el trabajador acumule faltas de asistencia intermitentes aunque estas sean justificadas. Dichas faltas de asistencia deben alcanzar alternativamente:

-bien el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o bien

-el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de referencia de un año.

A más a más se debe de cumplir otro requisito para validar el despido objetivo, como es el que el índice de absentismo del total de la plantilla debe ser superior al 2,5% dentro del mismo período de referencia (novedad introducida con la Reforma Laboral, antes el porcentaje era del 5%).

Se excluyen las siguientes faltas de asistencia para el cómputo de absentismo:

-Faltas por ejercicio del derecho a huelga legal.

-El tiempo destinado a tareas de representación legal de los trabajadores.

-Ausencias debidas a accidente de trabajo.

-Ausencias por maternidad, riesgo de embrazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.

-Licencias o disfrute de vacaciones.

-Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral con duración superior a 20 días consecutivos.

-Ausencias de las trabajadores derivadas de la violencia de género.

-Todas aquellas ausencias que pueda excluir el convenio colectivo de aplicación.

Corresponderá a la empresa probar el absentismo alegado en la carta de despido.

El importe indemnizatorio para este tipo de despido será de de veinte días de salario por año trabajado con un límite de doce mensualidades. El despido objetivo deberá ser notificado al trabajador con una antelación de quince días. No se requiere la intervención del comité de empresa para este tipo de despido. Esta modalidad de extinción contractual no será de aplicación para aquellos trabajadores en situación de exclusión social que trabajan en empresas de inserción. 

La Ley 35/2010 ( Reforma Laboral) y su incidencia en los despidos objetivos (y IV)

La Ley 35/2010  ha introducido novedades relevantes en el marco del régimen de extinción de los contratos por despido objetivos (tanto colectivos como individuales), cuales son:

1.- Causas

Se unifican las causas del despido objetivo individual y el colectivo (ERE’s), a la vez que se da una nueva redacción a las causas económicas y se definen el resto de causas:

Se entenderá que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Se entenderá que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Se entenderá que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.

Se entenderá que concurren causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (desplomes de facturación por falta de pedidos).

En las causas por absentismo del despido objetivo individual (art. 52 d ET) se reduce el nivel de absentismo total de la plantillla para posibilitar el despido, pasando del 5% al 2,5%.

2.- Procedimiento

Se mantiene el procedimiento de regulación empleo con la autorización administrativa cuando se supera el umbral de afectados (despido colectivo vía Expediente de Regulación de Empleo) respecto al despido individual objetivo que no requiere autorización previa administrativa. El periodo de preaviso del despido objetivo individual pasa de ser de 30 a 15 días, a la vez que el incumplimiento en el despido objetivo individual de los requisitos de comunicación escrita o puesta a disposición de la indemnización ya no convertirán el despido objetivo en nulo, sino en improcedente.

Cuando el período de consultas de los ERE's concluya con acuerdo entre las partes, la Autoridad Laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales. El silencio administrativo será calificado como positivo. En caso de desacuerdo el plazo de resolución será de quince días naturales.

3.- Suspensión y reducción de jornada

Respecto a la suspensión y reducción de jornada, se mantiene la tramitación en todos los casos del ERE cualquiera que sea el número de afectados, diferenciándose con mayor claridad la suspensión de la reducción de jornada, limitándose esta última a una reducción entre el 10 al 70% de la jornada.Se establece la prohibición de realizar horas extraordinarias, salvo fuerza mayor.

4.- Orden jurisdiccional

Se prevé que en plazo de seis meses se proceda a modificar la Ley de Procedimiento Laboral para otorgar la competencia en el conocimiento de las reclamaciones judiciales contra las resoluciones de la autoridad laboral en materia de ERE’S al orden social de la jurisdicción en vez del orden contencioso-administrativo.

5.-Prestación por desempleo

El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario. A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad competente.

El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10% y un máximo de un 70%, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción. A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por un período de regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo.

Una novedad significativa en materia de prestaciones por desempleo, se produce porque en el caso de desempleo parcial, la consumición de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días como hasta ahora. A tal fin, el porcentaje consumido será equivalente al de reducción de jornada autorizada. Y ya por último y no menos importante, la reposición de prestaciones a los trabajadores afectados por los ERE's  se extiende hasta 180 días ( en vez de los 120 días vigentes hasta la fecha).

6.- Bonificación de cuotas

Las bonificaciones de cuotas a las empresas en ERE de suspensión o reducción pasan del 50% al 80%, exigiéndose para ello que el ERE haya finalizado con acuerdo, y que se adopten una serie de medidas complementarias tendentes a reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa.

El compromiso de mantenimiento de empleo de los trabajadores en estos casos es de seis meses (antes era de un año) cuando se trate de acuerdos concluidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (19/09/10).

7.- Abono de indemnizaciones por el FOGASA
Se establece el abono por parte del FOGASA  de una parte de la indemnización que corresponda por despido colectivo o objetivo individual  en los contratos indefinidos formalizados desde el 18/06/2010 y que hayan durado un año. FOGASA concretamente se hará cargo de 8 días de salario real del trabajador por año de servicio (sin  topes). Esta abono de FOGASA quedará sin efecto cuando entre en vigor el Fondo de Capitalización para los trabajadores que se prevé que lo haga el 01/01/2012.

El Real decreto-ley 10/2010 (Reforma Laboral) y su incidencia en los despidos objetivos

El Real decreto-ley 10/2010 ha introducido novedades relevantes en el marco del régimen de extinción de los contratos por despido objetivos, cuales son:

1.- Se unifican nuevamente las causas del despido objetivo individual y el colectivo (ERE’s).

2.- Se precisa y suaviza la justificación en este tipo de despidos:

-Para las causas económicas bastará que de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, debiendo la empresa acreditar los resultados negativos alegados y justificar mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva , sin que sea necesario ya que tales medidas deban  de servir para contribuir a superar o mejorar la situación crítica de la empresa.

-Respecto al resto de causas; se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

3º.- El periodo de preaviso del despido objetivo individual pasa de ser de 30 a 15 días.

4º.-El incumplimiento en el despido objetivo individual de los requisitos de comunicación escrita o puesta a disposición de la indemnización ya no convertirán el despido objetivo en nulo, sino en improcedente

5º.- En caso de despidos colectivos u objetivos de los contratos indefinidos celebrados a partir de la reforma laboral, con una duración superior a un año, FOGASA abonará 8 días de salario por año de servicio de la indemnización que le corresponda, con independencia de la plantilla de la empresa. A partir del 1 de enero de 2012, el Fondo de Capitalización se encargará de financiar parcialmente el despido con los criterios que se establezcan a través de una regulación específica.

El TSJC avala acometer despidos a 45 días acordados con el Comité de Empresa en vez de acudir a un ERE

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) publicada el pasado 19 de febrero (1453/2009) validó la actuación de una empresa que acordó con el Comité de Empresa acometer un "goteo" de despidos disciplinarios abonando la indemnización máxima legal (45 días por año trabajado con un tope de 42 mensualidades) con el fin de evitar la presentación de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE).

Esta nuevo fallo está en línea con otras sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia de favorecer la evitación del ERE cuando la empresa cierra despidos individuales abonando las indemnizaciones máximas legales, esto es, superiores a las mínimas fijadas para los despidos objetivos de 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades. Y si bien el TSJC reconoce que la empresa practicó indebidamente los mencionados despidos disciplinarios improcedentes, no observa que los mismos se deban de calificar como nulos por infringir los umbrales fijados para el despido colectivo, puesto que fue un actuación pactada con el Comité de Empresa, finiquitada en trámite de conciliación administrativa previa.

Con este tipo de actuaciones, cabe resaltar que los empresarios consiguen no dañar la imagen corporativa y ahorrarse todo el procedimiento administrativo que conlleva la presentación de un ERE, aunque sea un mero trámite cuando hay acuerdo con la representación unitaria de los trabajadores. Por su parte los trabajadores consiguen que la totalidad de sus indemnizaciones estén exentas fiscalmente, y no sólo hasta los 20 días/año como ocurre con los despidos colectivos. En todo caso, para asentar definitivamente un criterio en la cuestión se deberá de esperar que el Tribunal Supremo dicte resolución al respecto.

Por último, sería también deseable que el legislador atendiera a la realidad del momento y que no discriminara fiscalmente las indemnizaciones de los despidos objetivos, declarándolos exentos de IRPF para todas aquellas indemnizaciones pactadas que estuvieran comprendidas entre el tramo de los 20 días a 45 días año trabajado.

Blinda tu Contrato de Trabajo

En la actual coyuntura de profunda crisis económica por la que atravesamos puede resultar muy interesante para según que colectivos de trabajadores intentar blindar su contrato de trabajo con el objetivo de asegurarse tsu continuidad en la empresa. 

Y no nos estamos refiriendo al colectivo de los altos directivos que están en disposición de blindar su contrato de trabajo al inicio de la relación laboral pactando  la percepción de astronómicos importes  indemnizatorios en el supuesto de que la empresa pretenda rescindir válidamente  su contrato de trabajo. 

Nos referimos a ciertos colectivos de trabajadores a los que nuestro ordenamiento jurídico les dispensa una especial protección, blindando su relación laboral para salvaguardarlos  de eventuales despidos de los que puedan ser objeto (tanto explícitos como tácitos).  Esto es,  si la empresa procede a rescindir el contrato de trabajo a alguno de estos trabajadores,  cabrá la posibilidad de que el trabajador  invoque  esta rescisión como nula  por vulneración de sus  derechos fundamentales, y si el juez de lo social en sentencia acaba observando esta nulidad, a la empresa sólo  le cabrá la readmisión inmediata con abono de los salarios dejaros de percibir. Todo ello, salvo que se declare la procedencia de la decisión empresarial de  rescindir el contrato, o en supuestos de despido disciplinario, por quedar acreditado fehacientemente el incumplimiento grave y culpable alegado por la empresa en la carta de  despido. Cosa harta complicada tal como andan las cosas  por las salas de lo Social.

En fin, vamos a lío,  los colectivos de trabajadores protegidos por nuestro ordenamiento jurídico son las siguientes:

• Madres trabajadoras embarazadas, ni tan siquiera hace falta que la empresa sea conocedora del hecho que la trabajadora está en estado de gestación.
  

• Trabajadores con  el contrato suspendido por baja maternal.

• Trabajadores con el contrato suspendido por adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, las instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, cualquiera que sea su denominación.

• Trabajadores que hayan solicitado o disfruten de una jornada de trabajo reducida por lactancia.

• Trabajadores que hayan pedido o estén disfrutando de permisos por hospitalización de hijo prematuro, cuidado de un menor de 8 años o familiares con discapacidades.

• Madres trabajadoras que hayan pedido o disfruten de una jornada de trabajo reducida por guarda legal de su hijo hasta que cumpla los 8 años.

• Trabajadores que hayan solicitado o disfruten de  la excedencia por cuidado de un hijo o de un familiar que no se pueda valer por sí mismo.

• Trabajadores con el contrato suspendido por el permiso de paternidad.

• Trabajadores que se hayan reintegrado a su puesto de trabajo al finalizar los períodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimientos del hijo. 

•  Trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.

• Y ya por último, reseñar el último colectivo protegido que son los representantes legales de los trabajadores (tanto la representación unitaria, sindical o delegados de prevención) y que entre otras garantías, tienen prioridad de permanencia en los Expedientes de Regulación de Empleo y en supuestos de despidos disciplinarios declarados  improcedentes les corresponden a ellos elegir la opción de readmisión/indemnización.

En definitiva, siempre puede ser una muy buena opción desde la perspectiva del trabajador que,  en función de  lo mal  que vayan las cosas por su empresa, acogerse a este tipo de situaciones protegidas, bien para garantizarse su continuidad en la empresa esperando que amaine el temporal, o bien, para intentar sacar una mayor tajada en la negociación del  despido, si éste se contempla como inevitable. Normalmente, y si bien siempre es muy complicado generalizar y más en los tiempos en los que andamos, este tipo de despidos se acaban cerrando en importes indemnizatorios por encima de los 60 días/año trabajado.   

Esto sí,  siempre resulta muy conveniente desde la perspectiva de empresa cerrar este tipo de despidos ante los Organismos Territoriales de Conciliación (SMAC) para que el trabajador a posteriori no puede alegar error, coacción, dolo o intimidación en su firma. También resulta apropiado cerrarlo delante de un fedatario público como es el conciliador  para que  Hacienda no pueda alegar que al abonar la empresa una indemnización  por encima de las cuantías máximas legales se ha producido en el fondo una extinción pactada de mutuo acuerdo, y que en consecuencia  toda la indemnización por despido deba de estar sujeta  a IRPF, reclamando las retenciones dejadas de retener junto con intereses de demora y sanción incluida.  

El despido de la asistenta embarazada es nulo sin opción a readmisión pero sí a la indemnización máxima legal

Según sentencia reciente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no existe obligación por parte del cabeza de familia de readmitir a la empleada del hogar cuyo despido haya sido declarado nulo por estar embarazada.

A diferencia de lo que ocurre con los trabajadores incluidos en Régimen General de la Seguridad Social, cuya readmisión es obligatoria por parte de la empresa, el TSJ de Madrid considera que prevalece el derecho fundamental a la intimidad del hogar familiar sobre otro derecho, también fundamental, como es el de la no discriminación por cuestión de sexo. En este sentido, cabe recordar que el Real Decreto que regula el servicio doméstico no preveé en su articulado el supuesto del despido declarado nulo.

En consecuencia, y si bien, no se puede obligar al cabeza de familia a a readmitir a la asistenta en el hogar familiar, sí que le impone (y aquí también resulta novedosa la sentencia), la obligación de abonarle la indemnización establecida para los supuestos de despido improcedente, esto es, 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades en lugar de los 20 días de salario por año de servicio con máximo de 20 mensualidades que se le venía reconociendo a las empleadas domésticas hasta la fecha por la legislación específica en supuestos de despido improdecente.

Con ello, el TSJ está admitiendo que trabajadores sometidos a relaciones laborales especiales se acojan a disposiciones más favorables del ordenamiento laboral común.

Con el abono de esta indemnización máxima legal el cabeza de familia quedaría eximido de cualquier tipo de responsabilidad o exigencia adicional en el ámbito social, circunstancia no trasladable en el Régimen General en que la readmisión resulta obligatoria por parte del empresario, y en caso de querer este último extinguir el contrato de trabajo lo tiene que efectuar con acuerdo con la trabajadora, lo que a la práctica se traduce en acordar indemnizaciones superiores a estos 45 días /año en el SMAC.