Los Boletines Noticias RED van "suavizando" el RDL 18/2018, voluntariedad del empresario en desafectar al personal

Hace casi un mes que se publicó el RD-Ley 18/2020, que en otros asuntos, generaba nuevas figuras jurídicas; ERTE's de Fuerza Mayor Total (ERTE FMT) y los ERTE's de Fuerza Mayor Parcial (ERTE FMP), que se diferenciaban, básicamente, en la capacidad del empresario durante la desescalada de ir desafectando trabajadores para irlos incorporando progresivamente a sus puestos de trabajo.

Pues bien, los sucesivos Boletines de Noticias RED que se han ido publicando a lo largo de este mes, dejan claro el criterio que es a valoración del empresario la reincorporación de los trabajadores en base a la casuística concreta de cada empresa, por lo que no cabe reputar esta reincorporación de imperativa, sino voluntaria para el empresario.

Eso sí, el 30 de junio finalizarán los ERTE's de Fuerza Mayor COVID19 y tocará desafectar a todos los trabajadores excepto aquellos sectores específicos más golpeados por la crisis del Covid19 y que requerirán de regulación espresa.

Asimismo también se considerará que la empresa se encuentra en situación de ERTE FMT si desafecta previamente a algunos trabajadores para tareas preparatorias la ordinaria que se inicie "a posteriori".

Asimismo dentro de un misma empresa pueden haber Códigos de Cuenta de Cotización Provinciales (CCC) inmersos en un ERTE FMT, y otros, en ERTE FMP, e inclusive,  dentro del mismo CCC provincial, pueden hacer centros de trabajo en diferente tipo de ERTE.

La desescalada en los ERTE's que establece el RDL 18/2020

El pasado 12-05-2020 se publicó en el BOE el RD-ley 18/2020, que complica aún más, si cabe, el enmarañado tema de los ERTE's, pasamos a destacar las novedades más relevantes:

1.-DIFERENCIACIÓN entre ERTE's de FUERZA MAYOR TOTAL y PARCIAL

Se establece  que las empresas vinculadas a un ERTE por causa de fuerza mayor en virtud del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, continuarán en la misma situación mientras duren las causas que la motivaron, que impiden el reinicio de la actividad en las primeras fases de las desescalada, y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020 (ERTE's FM TOTAL). En un ERTE FM TOTAL no ha de estar obligatoriamente afectada toda la plantilla, pueden haber desafectaciones totales.

Las empresas y entidades que cuenten con un ERTE autorizado por fuerza mayor de COVID-19 en base al mencionado artículo 22, se encontrarán en situación de FUERZA MAYOR PARCIAL derivada del COVID-19 (ERTE's FM PARCIAL), desde el momento en el que las causas que la motivaron permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020. La reincorporación parcial se efectuará en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

La diferencia entre ERTE FM TOTAL y PARCIAL no viene referida por los trabajadores afectados sino por el impedimento de inicio de actividad.

Las empresas y entidades deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella. También deberán comunicar al SEPE, las variaciones referidas a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.

Mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de los ERTE por fuerza mayor vinculados al COVID-19, llegado el 30 de junio de 2020.

A los  ERTE's FM TOTAL se les aplicará  la misma  exoneración paras las  cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020  que las aplicadas durante los meses de marzo y abril, esto es:

-La exoneración será del 100% cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social

-La exoneración será del 75%  cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera 50 o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social.

En el cómputo de 50 trabajadores, ahora, se incluyen a Becarios y asimilados.

Esta bonificaciones seguirían vigentes para todo tipo de ERTE con anterioridad al reinicio de actividad, esto es, del 01 de Mayo al 12 de Mayo.

En los ERTE's FM PARCIAL  se aplicará una exoneración de cuotas a la SS que prima más desafectar trabajadores, esto es:

1.-Respecto de las trabajadores desafectados:

-  la exención alcanzará el 85 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020, y el 70 % de la devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

-  la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020,  y el 45 % de la devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

Cabe entender que los trabajadores desafectados antes del 13/5 no generan ningún derecho a exoneración de cuotas a la Seg. Social.

2.-Respecto de las trabajadores que sigan afectados por ERTE:

-la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. 

-la exención alcanzará el 45 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

Las exenciones en la cotización se aplicarán por la TGSS a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.

Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.

Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a esta nueva regulación de los ERTE por fuerza mayor.

Tampoco permite el reparto de dividendos en aquellas sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a la nueva regulación de los ERTE por fuerza mayor, correspondiente al ejercicio fiscal en que se aplica el ERTE, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada, o excepto en el caso de que sean entidades, que a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores o asimilados. 

Las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE de FM o ETOP que no “consumen”  desempleo previo acumulado y no exige el periodo previo de cotización de 12 meses durarán hasta el día 30.6.2020.

2.-ESPECIALIDADES EN LOS ERTE POR CAUSAS OBJETIVAS (ETOP)

A los ERTE basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTE ETOP) iniciados a partir del 13-05-2020 y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del RD-ley 8/2020 (Erte ETOP relacionados con el COVID-19), con las siguientes especialidades:

La tramitación de estos ERTE ETOP podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19 

Cuando el ERTE por ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19,  la fecha de efectos del ERTO ETOP se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor, para evitar interrupciones.

Los ERTE ETOP vigentes a 13-05-2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

3.-CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO DURANTE EL PLAZO DE 6 MESES en los ERTE FM COVID19

Se permite a la empresa  la extinción del contrato de los trabajadores  en los siguientes 6 meses (sin consideración de fraude de ley) en los siguientes casos:

-Por sentencia del  juez considera que había una razón disciplinara para el despido (se permitiría despido reconocido en CMAC).

-Por la dimisión del trabajador, su muerte o jubilación / incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

-Por el  fin del llamamiento de los fijos-discontinuos, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

-Por la finalización del tiempo o el servicio/obra en los contratos temporales, incluso cuando finaliza por no poder realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Por tanto, despidos colectivos o objetivos se incluyen.

Las consecuencias para los despidos y las extinciones por causas económicas no justificadas producidos en los 6 meses siguientes a la reincorporación de la actividad es la devolución de las las cuotas bonificadas al 100% de la cotización a la seguridad de los trabajadores acogidos al ERTE, con intereses y recargos.

No deberán devolver esas bonificaciones las empresas con deudas generalizadas con la Administración o en situación concursal (concurso de acreedores)

No deberán devolver esas bonificaciones las empresas que despidan a trabajadores no afectados por el ERTE, a los no incluidos en ERTE.

El compromiso de mantenimiento del empleo no resultará de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003 Concursal.

Además, el compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4.-VIGENCIA DE ALGUNAS MEDIDAS PREVISTAS EN EL RD-LEY 9/2020 

El artículo 2 del RD-ley 9/2020 que, en relación con la protección por desempleo, establece que la fuerza mayor y las causas ETOP en las que se amparan los ERTE de COVID-19 de los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, mantendrá su vigencia hasta el 30 de junio de 2020 (cabe interpretar que a partir de 01/07/2020 sí que serán procedentes).

El artículo 5 del RD-ley 9/2020, que establece que la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas, mantendrá su vigencia hasta el 30 de junio de 2020.

La Audiencia Nacional resuelve que la exención del 7p de 60.100 euros resulta aplicable a consejeros y administradores

La Audiencia Nacional se adelanta al Tribunal Supremo  y emite  sentencia de 19 de febrero de 2020, recurso nº. 485/2017 dando un auténtico mazazo al criterio imperante de la Dirección General de Tributos que negaba la mayor en cuanto a la exención del 7p a los miembros de consejos de administración.

La sentencia de la Audiencia Nacional,  que a sabiendas de la Casación pendiente del Tribunal Supremo, procede a justificar su resolución partiendo únicamente de los pronunciamientos recientes de éste, es tajante al señalar que la única circunstancia de ser los perceptores de los rendimientos miembros del Consejo de Administración de la entidad residente empleadora, no es suficiente para negar la aplicación de la exención, siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en la norma, y en particular que los trabajos desempeñados en el extranjero, tratándose de operaciones intragrupo, produzcan una utilidad o ventaja para la entidad destinataria, lo que en este caso no se cuestiona.

La Audiencia Nacional establece que lo verdaderamente relevante es que el perceptor de los rendimientos del trabajo sea una persona física con residencia fiscal en España, que realice efectivamente en el extranjero trabajos para una empresa o entidad no residente o un establecimiento permanente radicado en el extranjero.

Relación de actividades que se podrán acoger a la moratoria de Seguros Sociales

El artículo 34 del Real Decreto-ley 11/2020, permite a ciertas empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social cuya actividad no se encuentre suspendida con ocasión del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, que puedan solicitar una moratoria de 6 meses, sin interés, en el pago de las aportaciones empresariales a la cotización a la Seguridad y por conceptos de recaudación conjunta, cuyo período de devengo esté comprendido entre los meses de abril y junio de 2020 , así como en el pago de las cuotas de autómons cuyo período de devengo esté comprendido entre mayo y julio de 2020.

La Orden ISM/371/2020, publicada en el BOE del 28 de abril de 2020, establece que esta moratoria resultará de aplicación a las empresas y a los trabajadores por cuenta propia cuya actividad económica, entre aquellas que no se encuentren suspendidas con ocasión del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (que ya gozan de exoneración de cuotas), esté incluida en los siguientes códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009):

119 (Otros cultivos no perennes).

129 (Otros cultivos perennes).

1812 (Otras actividades de impresión y artes gráficas).

2512 (Fabricación de carpintería metálica).

4322 (Fontanería, instalaciones de sistemas de calefacción y aire acondicionado).

4332 (Instalación de carpintería).

4711 (Comercio al por menor en establecimientos no especializados, con predominio en productos alimenticios, bebidas y tabaco).

4719 (Otro comercio al por menor en establecimientos no especializados).

4724 (Comercio al por menor de pan y productos de panadería, confitería y pastelería en establecimientos especializados).

7311 (Agencias de publicidad).

8623 (Actividades odontológicas).

9602 (Peluquería y otros tratamientos de belleza).

Las solicitudes de moratoria deberán comunicarse a la TGSS dentro de los 10 primeros días naturales de los plazos reglamentarios de ingreso. El primero plazo será desde el día 1 al 10 de mayo.

No obstante, cabe recordar que quienes no pueden acogerse a esta moratoria por no cumplir con los requisitos establecidos en la nueva Orden, pueden acogerse al aplazamiento de pago de deudas con la Seguridad Social  con un interés del 0,5% previsto en el artículo 35 del Real Decreto-ley 11/2020, para las deudas cuyo plazo reglamentario de ingreso sea entre los meses de abril y junio de 2020, y que pueden solicitar las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad social o los autorizados para actuar a través del Sistema RED, siempre que no tuvieran otro aplazamiento en vigor. La solicitud deberá realizarse antes del transcurso de los diez primeros días naturales del plazo de ingreso. El aplazamiento se concederá mediante una única resolución, con independencia de los meses que comprenda, se amortizará mediante pagos mensuales y determinará un plazo de amortización de 4 meses por cada mensualidad solicitada a partir del mes siguiente al que aquella se haya dictado, sin que exceda en total de 12 mensualidades.

Novedades en relación a los contratos temporales y despidos objetivos durante el Estado de Alarma.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que entró en vigor el pasado 28 de marzo, contiene dos novedades de calado:

1.- Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales incluidos en ERTE'S

La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por ERTE's ETOP o de  Fuerza Mayor  supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

2.- La improcedencia de los despidos objetivos por la situación sanitaria del COVID19

Se considera no justificada la alegación empresarial de despido objetivo por la situación económica u organizativa por el COVID19, por tanto, resulta un despido improcedente.

La consecuencia será, previa reclamación del trabajador y reconocimiento judicial de la improcedencia,  la condena al pago  de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años en vez de los 20 días/año con tope de una anualidad.

No implica un despido nulo con el debido reingreso a su puesto de trabajo (salvo supuestos que cuenten con protección especial frente al despido).

Por tanto, una vez termine el estado de alarma, este RD-Ley dejará de tener vigor, por lo que, a priori (y probablemente sea fuente de conflicto en los tribunales), una vez expire el estado de alarma (y sus prórrogas), habría que entender que sí se podrá despedir a los trabajadores (aquí entrará en juego la cláusula de salvaguarda del empleo durante seis meses prevista tanto para los ERTEs por fuerza mayor como ETOP).

Moratoria o Fraccionamiento en el pago de los Seguros Sociales y cuota de Autónomos

El pasado 01 de Abril se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 11/2020 de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-190, que entró en vigor el 02 de abril, y que contiene dos novedades relevantes en materia de cotización: 

1.-Moratoria en el pago de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social a empresas y autónomos 

La  TGSS otorga moratorias de 6 meses en el pago de las cotizaciones sociales, sin interés, a las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social.

Las cotizaciones afectadas por la moratoria serán las comprendidas los meses de abril y junio de 2020 y, en el caso de los autónomos entre mayo y julio de 2020, siempre que las actividades que realicen no se hayan suspendido con ocasión del estado de alarma. Así pues, para la empresas para  los seguros sociales de marzo no hay moratoria, y para los autónomos tampoco para las cuotas de marzo y abril.

Las solicitudes de moratoria deberán comunicarse a la TGSS dentro de los 10 primeros días naturales de los plazos reglamentarios de ingreso correspondientes a los períodos de devengo señalados.

La concesión de la moratoria se comunicará en el plazo de los 3 meses siguientes al de la solicitud. No obstante, se considerará realizada dicha comunicación con la efectiva aplicación de la moratoria por parte de la TGSS en las liquidaciones de cuotas que se practiquen a partir del momento en que se presente la solicitud (por el aplicativo SILTRA).

No será de aplicación a los códigos de cuenta de cotización por los que las empresas hayan obtenido exenciones en el pago como consecuencia de la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor temporal vinculados al COVID-19.

Los efectos de un  reconocimiento indebido de moratorias (cabe revisión de oficio del acto de reconocimiento de la moratoria) supondrá que a las cuotas con moratoria indebida se les aplicará  el correspondiente recargo e intereses  y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda.

2.-Aplazamiento pago de deudas con la Seguridad Socialcon una rebaja del tipo de interés

En caso de no pedir la moratoria del punto anterior, se permite que las empresas y autónomos que no tengan en vigor aplazamientos de pago de deudas con la Seguridad Social puedan solicitar el aplazamiento del pago de sus deudas con la Seguridad Social, que deban ingresar entre los meses de abril y junio de 2020, con una rebaja sustancial del tipo de interés exigido que se fija en el 0,5%.

Lo podrán solicitar las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social  siempre que no tuvieran otro aplazamiento en vigor.

El aplazamiento se deberá solicitar antes del transcurso de los 10 primeros días naturales del plazo reglamentario de ingreso mencionado.



Otros aspectos sociolaborales relevantes que aporta este RDL 11/2020 son los siguientes:


-Subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal con posterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, sin requisito de carencia de cotización. El contrato de duración determinada ha de ser de, al menos, dos meses de duración. Una ayuda mensual del 80 % del IPREM mensual vigente (430,27 € aprox.). La duración de este subsidio excepcional será de un mes, ampliable si así se determina por RD-ley. Incompatible con la renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública. 

-Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total.  Extensión de la prestación por Incapacidad Temporal en los términos previstos en el Real Decreto-ley 6/2020 (asimilación a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio por COVID-19) a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia de los municipios en situación de confinamiento total cuando cumplan determinados requisitos.

-Ya por último, este RDL aclara que el mantenimiento de empleo para la exención de cuotas a la Seguridad Social en supuestos de ERTE por fuerza mayor seguirá las mismas pautas de cumplimiento "históricos" que el resto de bonificaciones.